Infancia en cautiverio

Podemos observar que la Argentina incorporó mediante el artículo 75 de la Constitución Nacional a la Convención sobre los derechos del niño. De la cual es destacable con referencia al tema, el Preámbulo y el Art. 37, Inc. b, entre otros, que serán transcriptos luego.

Vemos así, que la privación de la libertad debe ser el último recurso y que nunca se puede detener a un niño en forma arbitraria o ilegal.

En el mismo sentido se redactaron las Reglas de las Naciones Unidas para la protección de los menores privados de libertad (Resolución 45/113) de la Asamblea general de las Naciones Unidas, aprobada en 1991. Dentro de las causas de su creación se lee: “Alarmada por las condiciones y circunstancias en que se procede en todo el mundo a privar a menores de su libertad”.


Nos preguntamos si habrá algo más arbitrario que privarlo de la libertad hasta los cuatro años, cuando todavía no ha alcanzado siquiera la edad mínima en que puede infringir la ley.

Vemos que se encuentran garantizados los derechos de los niños víctimas y testigos de delitos cuyos principios fueron enunciados en el trabajo realizado por el Comité de los Derechos del niño:

a) Dignidad,
b) No discriminación,
c) Mejores intereses del niño,
d) Protección,
e) Desarrollo en un ambiente de armonía y
f) Derecho a la participación.


Asimismo, parecería que se encuentran amparados los derechos de los niños delincuentes (según la terminología de las Reglas de Beijing) mediante dichas prerrogativas.

Observamos que según las Reglas de Beijing se buscan opciones alternativas a la prisión, que los niños puedan defenderse en un proceso ágil, se exige que una autoridad competente se haga responsable de ellos, se requiere que tal autoridad esté profesionalmente preparada y que se asesore adecuadamente antes de tomar decisiones mediante una investigación del entorno social del niño. Además, durante el tiempo de prisión, deben estar aislados de los adultos, para evitar abusos o malos tratos, deben disponer de actividades recreativas y atención médica. Entonces, si estas reglas mínimas se cumplen, realmente los niños delincuentes gozan de mayor protección por parte del Estado, que los menores de cuatro años que aparentemente no merecen la atención de nadie.

Para ser más ilustrativos, en la obra “Análisis del Régimen de Ejecución Penal”, de Axel López y Ricardo Machado, al tratar el artículo 195 de la Ley 24.660 en el que se lee: “La interna podrá retener consigo a sus hijos menores de cuatro años. Cuando se encuentre justificado, se organizará un jardín maternal a cargo de personal especializado”, los autores agregaron: “El artículo no ofrece demasiadas opciones de comentario, ya que el texto resulta absolutamente claro”. Hicieron referencia a que en la ley anterior permanecían sólo hasta los dos años y adujeron “Esto significa, además de un cambio cuantitativo, uno cualitativo, ya que el niño permanecerá junto a su madre hasta el inicio de la socialización que significa el ingreso al sistema educativo, dado que al momento de separarse de ella ya habrá iniciado la etapa pre-primaria”.

El artículo 196 que establece: “Al cumplirse la edad fijada en el artículo anterior, si el progenitor no estuviere en condiciones de hacerse cargo del hijo, la administración penitenciaria dará intervención a la autoridad judicial o administrativa que corresponda”, tampoco les dio lugar a mayores comentarios.

Con referencia a esta regulación manifestaron: “La letra es clara con respecto al sentido y alcance del artículo. La permanencia del menor; más allá de los cuatro años de edad en la órbita del sistema penitenciario, no sólo excede en el alcance y fin de la institución, sino que implicaría el sometimiento del menor a un proceso de socialización desvirtuado en su carácter y contenidos”. Es decir, que no se cuestionan si podía ser pernicioso o no para el niño el hecho de encontrarse entre rejas hasta los cuatro años.

Respecto de la etapa de sociabilización nos expediremos más adelante.

Más todavía los autores agregan: “En los casos que cita el artículo, en que se da la imposibilidad de que el hijo permanezca con su progenitor, las autoridades judiciales suelen otorgarlo en tenencia a otros familiares o aun a familias sustitutas, las que se comprometen a mantener el contacto de la interna con su hijo menor mediante un régimen de visitas y contactos de otro tipo, como por ejemplo, telefónico o epistolar”. Más allá de que no nos podemos imaginar un intercambio epistolar a los cuatro años, lo más sorprendente es que nadie se cuestione quién, cómo, bajo qué condiciones se toman las decisiones de otorgar la tenencia del menor y a quién se la otorgan.

Por su parte, Justo Laje Anaya en el libro “Notas a la Ley Penitenciaria Nacional N° 24.660” se limita a comparar dichos artículos con las regulaciones de la antigua ley sobre el tema. (se adjunta la fotocopia).

Realmente, no es nuestra intención criticar a estos autores ya que ellos al menos mencionan el tema, cuando la mayoría de la doctrina, ni siquiera se refiere a esta situación; definitivamente no conforma un tema de interés en la agenda de la mayoría de los juristas.

Tampoco encontramos jurisprudencia que se refiera a este tema, es decir, no pudimos hallar decisiones de la Corte en los libros de Fallos, ni Sentencias de Primera o Segunda Instancia publicadas en Lexis Nexis ni en Jurisprudencia Argentina, que trataran acerca de la realidad de estos menores o la constitucionalidad de la ley en este aspecto. ¿Será que nadie nunca cuestionó la racionalidad de esta disposición?

Según un artículo publicado Internet –cuyos párrafos principales que se encuentran conectados con nuestro tema se transcriben más abajo- se justifica la creación de jardines maternales en las cárceles; y allí se expresa que hacen falta más fondos para crear jardines maternales en cárceles y promocionar programas de unión entre las madres detenidas y sus hijos, en los que la madre tome conciencia de que ella como adulto es el sostén del niño.

De todos modos, nos llama la atención que mientras que en la Argentina se prolonga la edad que el niño permanece en la cárcel junto a su madre, en Europa se acota.
Pareciera que en la Argentina siempre vamos en contra de la tendencia que llevan los países más desarrollados y lo más llamativo es que nadie lo nota ni se pregunta por qué.


Leyes y Convenciones.

Convención sobre los Derechos del Niño, incorporada a la CN Art. 75.: Especialmente el Preámbulo y el artículo 37, Inc. b y c (primera parte).

En el Preámbulo se lee: Los Estados Partes en la Convención... “Recordando que en la Declaración Universal de Derechos Humanos las Naciones Unidas proclamaron que la infancia tiene derecho a cuidados y asistencia especiales... Reconociendo que el niño para el pleno y armonioso desarrollo de su personalidad, debe crecer en el seno de la familia, en un ambiente de felicidad, amor y comprensión... Considerando que el niño debe estar plenamente preparado para un vida independiente en sociedad y ser educado en el espíritu de los ideales proclamados en la Carta de las Naciones Unidas y, en particular, en un espíritu de paz, dignidad, tolerancia, libertad, igualdad y solidaridad. Teniendo presente que la necesidad de proporcionar al niño una protección especial ha sido enunciada en la Declaración de Ginebra de 1924 sobre los Derechos del Niño y en la Declaración de los Derechos del Niño adoptada por la Asamblea General el 20 de noviembre de 1959, y reconocida en la Declaración Universal de Derechos Humanos, en el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos en particular, en los artículos 23 y 24), en el Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y culturales (en particular, en el artículo 10) y en los estatutos e instrumentos pertinentes de los organismos especializados y de las organizaciones internacionales que se interesan en el bienestar del niño. Teniendo presente que...: “el niño, por su falta de madurez física y mental necesita protección y cuidados especiales, incluso la debida protección legal, tanto antes como después del nacimiento”. Recordando lo dispuesto en la Declaración sobre los principios sociales y jurídicos relativos a la protección y el bienestar de los niños con particular referencia a la adopción y la colocación en hogares de guarda en los planos nacional e internacional (Resolución 41/85 de la Asamblea General, del 3 de diciembre de 1986), las Reglas mínimas de las Naciones Unidas para la administración de la justicia de menores (“Reglas de Beijing”) (Resolución 40/33 de la Asamblea General, del 29 de noviembre de 1985), y la Declaración sobre la protección de la mujer y el niño en estados de emergencia o de conflicto armado (Resolución 3318 (XXIX) de la Asamblea General, del 14 de diciembre de 1974)...Han convenido en lo siguiente”:

Art 2, Inc. 2: ...asegurar que el niño sea protegido contra toda forma de discriminación o castigo por causa de la condición, las actividades, las opiniones expresadas o las creencias de sus padres, de sus tutores o de sus familiares.

Art. 3, Inc. 3: ...se asegurarán de que las instituciones, servicios e instalaciones responsables del cuidado o la protección de los niños se ajusten a las normas establecidas por las autoridades competentes, especialmente en materia de seguridad, sanidad, así como número de su personal en relación con la existencia de una supervisión adecuada.

Art. 4: ...adoptarán todas las medidas administrativas, legislativas y de otra índole para dar efectividad a los derechos reconocidos en la presente Convención...

Art. 7: El niño... tendrá derecho en la medida de lo posible, a conocer a sus padres y a ser cuidado por ellos.

Art. 8: ...preservar...las relaciones familiares de conformidad con la ley sin injerencias ilícitas.

Art. 9: ...velarán porque el niño no sea separado de sus madres... excepto cuando, a reserva de revisión judicial, las autoridades competentes determinen, de conformidad con la ley y los procedimientos aplicables, que tal separación es necesaria en el interés superior del niño. Tal determinación puede ser necesaria en casos particulares, por ejemplo, en los casos en que el niño sea objeto de maltrato o descuido por parte de sus padres o cuando éstos viven separados y debe adoptarse una decisión acerca del lugar de residencia del niño.

Inc. 2: En cualquier procedimiento entablado de conformidad con el párrafo 1 del presente artículo, se ofrecerá a todas las partes interesadas la oportunidad de participar en él y de dar a conocer sus opiniones.

Inc. 3: Los Estados Partes respetarán el derecho del niño que esté separado de uno o de ambos padres a mantener relaciones personales y contacto directo con ambos padres de modo regular, salvo si ello es contrario al interés superior del niño.

Inc. 4: ...Cuando esa separación sea resultado de una medida adoptada por un Estado Parte, como la detención, el encarcelamiento,...de uno de los padres o de ambos o del niño, el Estado Parte proporcionará, cuando se le pida, a los padres, al niño o, si procede, a otro familiar, información básica acerca del paradero del familiar o familiares ausente, a no ser que ello resultase perjudicial para el bienestar del niño.

Art. 12:

Inc. 2: ...se dará en particular al niño oportunidad de ser escuchado en todo procedimiento judicial o administrativo que afecte al niño, ya sea directamente o por medio de un representante o de un órgano apropiado, en consonancia con las normas de procedimiento de la ley nacional.

Art. 18:

Inc. 2: los Estados Partes prestarán la asistencia apropiada a los padres y a los representantes legales para el desempeño de sus funciones en lo que respecta a la crianza del niño y velarán por la creación de instituciones, instalaciones y servicios para el cuidado de los niños.

Art. 19:

Inc. 1: Los Estados Partes adoptarán todas las medidas legislativas, administrativas, sociales y educativas apropiadas para proteger al niño contra toda forma de perjuicio o abuso físico o mental, descuido o trato negligente, malos tratos o explotación, incluido el abuso sexual, mientras el niño se encuentre bajo la custodia de los padres, de un representante legal o de cualquier otra persona que lo tenga a su cargo.

Inc. 2: Esas medidas de protección deberían comprender, según corresponda, procedimientos eficaces para el establecimiento de programas sociales con el objeto de proporcionar la asistencia necesaria al niño y a quienes cuidan de él, así como para otras formas de prevención y para la identificación, notificación, remisión a una institución, investigación, tratamiento y observación ulterior de los casos antes descritos de malos tratos al niño y, según corresponda, la intervención judicial.

Art. 20:

Inc. 1: Los niños temporal o permanentemente privados de su medio familiar, o cuyo superior interés exija que no permanezcan en ese medio, tendrán derecho a la protección y asistencia especiales del Estado.

Inc. 2: Los Estados Partes garantizarán, de conformidad con sus leyes nacionales, otros tipos de cuidados para esos niños.

Inc. 3: Entre esos cuidados figurarán entre otras cosas, la colocación en hogares de guarda, la kafala del derecho islámico, la adopción, o de ser necesario la colocación en instituciones adecuadas de protección de menores. Al considerar las soluciones, se prestará especial atención a la conveniencia de que haya continuidad en la educación del niño y a su origen étnico, religioso, cultural y lingüístico.

Art. 27: ...reconocen el derecho de todo niño a un nivel de vida adecuado para su desarrollo físico, mental, espiritual, moral y social.

Art. 31: Inc. 1: reconocen el derecho del niño al descanso y el esparcimiento, al juego y a las actividades recreativas propias de su edad y a participar libremente en la vida cultural y en las artes. Inc. 2: respetarán y promoverán el derecho del niño a participar plenamente en la vida cultural y artística, y propiciarán oportunidades apropiadas, en condiciones de igualdad, de participar en la vida cultural, artística, recreativa y de esparcimiento.

Art. 37: Los Estados Partes velarán porque:
b) Ningún niño será privado de su libertad ilegal o arbitrariamente. La detención, el encarcelamiento o la prisión de un niño se llevará a cabo de conformidad con la ley y se utilizará tan sólo como medida de último recurso y durante el período más breve que proceda.
c) Todo niño privado de libertad sea tratado con la humanidad y el respeto que merece la dignidad inherente a la persona humana, y de manera que se tengan en cuenta las necesidades de las personas de su edad...
Art. 40: Los Estados Partes tomarán todas las medidas apropiadas para promover...a) el establecimiento de una edad mínima antes de la cual se presumirá que los niños no tienen capacidad para infringir las leyes penales.


REGLAS DE BEIJING:
Resolución 40/33 de la Asamblea General: Reglas mínimas uniformes para la administración de la justicia de menores.
Las orientaciones básicas de carácter general se refieren a la política social en su conjunto y tienen por objeto promover el bienestar del menor en la mayor medida posible, lo que permitiría reducir al mínimo el número de casos en que haya de intervenir el sistema de justicia de menores y, a su vez, reduciría al mínimo los perjuicios que normalmente ocasiona cualquier tipo de intervención. Esas medidas de atención de los menores con fines de prevención del delito antes del comienzo de la vida delictiva constituyen requisitos básicos de política destinados a obviar la necesidad de aplicar las presentes Reglas. 1
Las Reglas mínimas que se enuncian a continuación se aplicarán a los menores delincuentes -al que se ha imputado la comisión de un delito o se le ha considerado culpable de la comisión de un delito- con imparcialidad.
La noción de "menor" se aplicará a jóvenes de edades muy diferentes, edades que van de los 7 años hasta los 18 años o más. Dicha flexibilidad parece inevitable en vista de la diversidad de sistemas jurídicos nacionales, tanto más cuanto que no restringe los efectos de las Reglas mínimas.
En los sistemas jurídicos que reconozcan el concepto de mayoría de edad penal con respecto a los menores, su comienzo no deberá fijarse a una edad demasiado temprana.

Habida cuenta de las diversas necesidades especiales de los menores, así como de la diversidad de medidas disponibles, se facultará un margen suficiente para el ejercicio de facultades discrecionales en las diferentes etapas de los juicios y en los distintos niveles de la administración de justicia de menores, incluidos los de investigación, procesamiento, sentencia y de las medidas complementarias de las decisiones.

Se procurará, no obstante, garantizar la debida competencia en todas las fases y niveles en el ejercicio de cualquiera de esas facultades discrecionales.
Los que ejerzan dichas facultades deberán estar especialmente preparados o capacitados para hacerlo juiciosamente y en consonancia con sus respectivas funciones y mandatos.

La remisión, que entraña la supresión del procedimiento ante la justicia penal y, con frecuencia, la reorientación hacia servicios apoyados por la comunidad, se practica habitualmente en muchos sistemas jurídicos con carácter oficial y oficioso. Esta práctica sirve para mitigar los efectos negativos de la continuación del procedimiento en la administración de la justicia de menores (por ejemplo, el estigma de la condena o la sentencia). En muchos casos la no intervención sería la mejor respuesta. Por ello la remisión desde el comienzo y sin envío a servicios sustitutorios (sociales) puede constituir la respuesta óptima. Así sucede especialmente cuando el delito no tiene un carácter grave y cuando la familia, la escuela y otras instituciones de control social oficioso han reaccionado ya de forma adecuada y constructiva o es probable que reaccionen de ese modo.

13.1 Sólo se aplicará la prisión preventiva como último recurso y durante el plazo más breve posible.

13.2 Siempre que sea posible, se adoptarán medidas sustitutorias de la prisión preventiva, como la supervisión estricta, la custodia permanente, la asignación a una familia o el traslado a un hogar o a una institución educativa.

13.3 Los menores que se encuentren en prisión preventiva gozarán de todos los derechos y garantías previstos en las Reglas mínimas para el tratamiento de los reclusos aprobadas por las Naciones Unidas.

13.4 Los menores que se encuentren en prisión preventiva estarán separados de los adultos y recluidos en establecimientos distintos o en recintos separados en los establecimientos en que haya detenidos adultos.

13.5 Mientras se encuentren bajo custodia, los menores recibirán cuidados, protección y toda la asistencia -- social, educacional, profesional, sicológica, médica y física -- que requieran, habida cuenta de su edad, sexo y características individuales.

16.1 Para facilitar la adopción de una decisión justa por parte de la autoridad competente, y a menos que se trate de delitos leves, antes de que esa autoridad dicte una resolución definitiva se efectuará una investigación completa sobre el medio social y las condiciones en que se desarrolla la vida del menor y sobre las circunstancias en las que se hubiere cometido el delito.

Comentario
Los informes preparados sobre la base de investigaciones de carácter social (informes sociales o informes previos a la sentencia) constituyen una ayuda indispensable en la mayoría de los procesos incoados a menores delincuentes. La autoridad competente debe estar informada de los antecedentes sociales y familiares del menor, su trayectoria escolar, sus experiencias educativas, etc. Con ese fin, en algunos ámbitos judiciales se recurre a servicios sociales especiales o a personal especializado que dependen de los tribunales o de las juntas. Otras clases de personal, como los agentes de libertad vigilada, pueden desempeñar las mismas funciones. Así la regla exige que haya servicios sociales adecuados que preparen informes especializados basados en investigaciones de carácter social.

22.1 Para garantizar la adquisición y el mantenimiento de la competencia profesional necesaria a todo el personal que se ocupa de casos de menores, se impartirá enseñanza profesional, cursos de capacitación durante el servicio y cursos de repaso, y se emplearán otros sistemas adecuados de instrucción.

22.2 El personal encargado de administrar la justicia de menores responderá a las diversas características de los menores que entran en contacto con dicho sistema. Se procurará garantizar una representación equitativa de mujeres y de minorías en los organismos de justicia de menores.

Comentario
Las personas competentes para conocer en estos casos pueden tener orígenes muy diversos (jueces municipales en el Reino Unido de Gran Bretaña e Irlanda del Norte y en las regiones en que ha tenido influencia el sistema jurídico de ese país; jueces con formación jurídica en los países que siguen el derecho romano y en las regiones de su influencia; personas con formación jurídica o sin ella designadas por elección o por nombramiento administrativo, miembros de juntas de la comunidad, etc., en otras regiones). Es indispensable que todas estas personas tengan siquiera una formación mínima en materia de derecho, sociología, sicología, criminología y ciencias del comportamiento. Esta es una cuestión a la que se atribuye tanta importancia como a la especialización orgánica y a la independencia de la autoridad competente.

Tratándose de trabajadores sociales y de agentes de libertad vigilada, tal vez no sea viable la exigencia de especialización profesional como requisito previo para el desempeño de funciones en el ámbito de la delincuencia juvenil. De modo que la titulación mínima podrá obtenerse mediante la instrucción profesional en el empleo.

Las titulaciones profesionales constituyen un elemento fundamental para garantizar la administración imparcial y eficaz de la justicia de menores. Por consiguiente, es necesario mejorar los sistemas de contratación, ascenso y capacitación profesional del personal y dotarlo de los medios necesarios para el desempeño correcto de sus funciones.

Por otra parte, hemos extraído un artículo de internet, donde se considera importante que se creen jardines maternales en las cárceles para evitar que se quiebre el vínculo familiar y se resalta la necesidad de programas que coadyuven a unir a las madres como sostén de sus hijos.


Legislación comparada.


Ahora bien, si analizamos la legislación comparada observamos que la tendencia es a disminuir la edad que los niños pueden permanecer junto a sus madres.

En España, en 1995 vivían 221 niños en cárceles con sus madres y podían estar en la cárcel desde que nacían hasta los seis años. Desde 1996, en que se aprobó el Real Decreto 190/96, se modificó la ley, sólo pueden vivir en la cárcel hasta los tres años. En 1999 vivían 150 niños en cárceles con sus madres. No obstante, el Defensor del Menor de la Comunidad de Madrid pidió que estos niños salgan de allí porque no han cometido ningún delito. Por ello, propuso la creación de unidades dependientes a cargo de una ONG, fuera de la cárcel, donde habría una serie de casitas para que viviera la madre con el hijo y ella permanecería en la cárcel mientras el niño estuviera en el colegio y luego se reencontrarían en la unidad dependiente.

En nuestro país se sancionó la ley provincial 12.256, específicamente los arts. 16, 17 y 18 se refieren al tema, y allí se regula la posibilidad de que los niños salgan de la penitenciaría y se trasladen a un jardín maternal de la comunidad. Esta alternativa –aunque lejana- se parece un poco más a la de la unidad dependiente que se proyecta en España.


En Europa hay países en que los niños nunca entran en las prisiones, y en otros están desde que nacen hasta los doce meses o hasta los dieciocho meses. En Inglaterra se sostiene que cuanto más grandes son los niños más dificultosa resulta la separación y se tiende a endurecer el sistema pues creen que cuanto más “blando” sea el trato, más se utilizarán a las mujeres embarazadas y a las mujeres jóvenes de “mulas” para el tráfico de drogas. En tanto que en Estados Unidos de Norteamérica, en Chicago, parecen buscar por sobretodo, sistemas alternativos a la detención de las madres por delitos referidos a narcóticos; pues consideran que el perjuicio será mayor para la sociedad debido al quiebre de las familias.

Creemos que el problema no es de fácil solución, pero todos sabemos que en la Argentina hay expertos que pueden dar distintos enfoques válidos sobre el tema, que permitan brindar mejores alternativas conforme los medios socioeconómicos con que cuenta nuestro país. Sin embargo, lo que es inadmisible es el silencio.